A Lei 11.698 de 13 de junho de 2008[i] estabeleceu e disciplinou a guarda compartilhada alterando o texto dos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, realizando mudanças importantes na guarda dos filhos, determinando a preferência pela guarda compartilhada. Foi complementada posteriormente, com a edição da Lei 13.058 de 22 de dezembro de 2014[ii], para estabelecer o significado da expressão ‘guarda compartilhada’ e sua aplicação.

Na guarda compartilhada ambos os genitores participam ativamente e conjuntamente em todas as decisões relacionadas ao filho comum, compartilhando as responsabilidades e se envolvendo nas atividades do dia a dia da vida da criança. Nesse sentido o § 1º do artigo 1583 do Código Civil[iii]: “Compreende-se… por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”.

O tempo de convívio deve ser dividido de forma harmoniosa com os pais, sempre se levando em consideração o melhor interesse da criança e as condições de cada um. Não há necessidade de que o tempo de convivência seja exatamente igual com o pai e a mãe, mas é importante a participação de ambos nas rotinas do filho, para minimizar os efeitos da separação. Veja-se o texto do § 2º do artigo 1583 do Código Civil: “na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos”.

A criança deve ter um referencial de endereço, portanto, importante que seja determinada a residência de um dos genitores, onde será definido como a residência do menor, a que melhor atender o interesse da criança para que ela tenha uma referência de um lar, de um endereço onde fiquem a maior parte das suas roupas e dos seus pertences, mesmo frequentando a residência do outro, sob pena de comprometer a sua estabilidade emocional.

Quanto à pensão alimentícia, a guarda compartilhada não influencia e não isenta do pagamento da pensão, são coisas distintas, a pensão será determinada de acordo com as possibilidades e proporcionalidade de quem paga e as necessidades de quem recebe. Se a mãe não tiver condições de arcar com os custos, o pai continuará a pagar as despesas do filho.

Nesse sentido seguem decisões do Tribunal/RS:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DISSOLUÇÃO DE UNIAO ESTÁVEL. Pensão alimentícia adequadamente fixada em 30% a renda liquida do prestador, visto que são duas as beneficiárias, menores de idade. O fato de ter sido estipulada a guarda das filhas na modalidade compartilhada não justifica a minoração, pois, por certo, os maiores gastos com as menores deverão ser arcados pela mãe, com que elas residem. Da mesma forma, a circunstância de ter sido assegurado o direito do genitor de conviver com as filhas, “pelo menos, nos finais de semana, a partir de sábado à tarde”, não autoriza a fixação em valor menor, pois, como já referido, a mãe terá que suprir praticamente todas as despesas das filhas. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70069113363, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 19/05/2016). (Grifo nosso).

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS. REDUÇÃO. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA LIMINAR. INDEFERIMENTO. No acordo posterior à fixação dos alimentos, onde fixada a guarda compartilhada da filha do casal, ficou também consignado que a residência habitual da alimentada é na casa da mãe, com regime de convivência paterna livre, sem qualquer referência a alimentos. Logo, a implementação de guarda compartilhada em acordo no qual não se referiu alteração na obrigação alimentar, não autoriza a redução dos alimentos em sede liminar da ação revisional. Consequentemente, considerando a inexistência de elementos de prova que convençam da verossimilhança das alegações do agravante, de que ele diminuiu sua capacidade laboral, tanto que seu benefício previdenciário por incapacidade transitória para o trabalho não foi renovado, descabe a antecipação da tutela para reduzir a pensão alimentícia acordada em favor da alimentada. NEGARAM PROVIMENTO. (Agravo de Instrumento Nº 70067522680, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 09/03/2016). (Grifo nosso).[iv]

Caso não existir um acordo entre o pai e a mãe em relação à guarda do filho, porem estando ambos em condições morais e psicológicas de exercer a guarda e proporcionar ao filho a atenção e cuidados necessários, será determinado pelo juiz a guarda compartilhada, exceção no caso de um dos genitores declarar ao juiz que não tem interesse na guarda do menor (§ 2º  do artigo 1584 do Código Civil).

Nesse sentido segue decisão do Tribunal/RS:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. GUARDA E VISITAS. ALTERAÇÃO. GUARDA COMPARTILHADA. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “a nova redação do art. 1.584 do Código Civil irradia, com força vinculante, a peremptoriedade da guarda compartilhada. O termo será não deixa margem a debates periféricos, fixando a presunção – jure tantum – de que se houver interesse na guarda compartilhada por um dos ascendentes, será esse o sistema eleito, salvo se um dos genitores [ascendentes] declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor (art. 1.584, § 2º, in fine, do CC).” No caso dos autos, ambos os genitores têm condições morais e psicológicas para dispensar ao filho o cuidado e afeto necessários para um saudável desenvolvimento. Nesse passo, apesar de o pedido do pai ser no sentido do estabelecimento da guarda unilateral para si, mostra-se viável o estabelecimento da guarda de forma compartilhada, de modo a permitir maior ampliação do convívio com o filho. Eventual necessidade de repartição formal de dias de convivência deverá ser decidido na origem, conforme orientação do artigo 1584, § 3º: “Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.”. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. (Apelação Cível Nº 70071537203, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 23/03/2017). (Grifo nosso).

A guarda compartilhada é o modelo padrão adotado e deve sempre ser incentivada. Segundo Paulo Lôbo[v]: “do ponto de vista dos princípios constitucionais da solidariedade do melhor interesse da criança e da convivência familiar, a guarda compartilhada é indiscutivelmente a modalidade que melhor os realiza”.

A finalidade principal da guarda compartilhada é a participação igualitária dos pais nas decisões e responsabilidades em relação aos filhos, é também direito do filho um maior convívio com pai e com a mãe possibilitando-lhe um saudável desenvolvimento social e afetivo.

 

Referências:

 

[i] Lei nº 11.698 de 13 de junho de 2008. Disciplinou a guarda compartilhada.

 

[ii] Lei nº 13.058 de 22 de dezembro de 2014. Estabeleceu a aplicação da guarda compartilhada.

 

[iii] Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil

 

[iv] Site Tribunal de Justiça do RGS. Disponível em:   <http://www.tjrs.jus.br/site/jurisprudencia/sobre/>. Acesso em: 03 abr. 2017.

 

[v] Lôbo, Paulo.Direito Civil. Famílias. 3ª. edição. São Paulo: Saraiva, 2010. p.198.

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