O Testamento é uma declaração unilateral de manifestação de última vontade por meio do qual o testador pode dispor dos seus bens, designando seus herdeiros testamentários e legatários[i], cujos efeitos serão produzidos após a sua morte, respeitando a legítima dos herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge).[ii]

Sendo o testamento um ato personalíssimo não será admitida a participação de representante. Podem testar as pessoas consideradas capazes com pleno discernimento e maiores de dezesseis anos.[iii]

O testamento pode ser alterado ou revogado pelo testador a qualquer tempo[iv] de forma total ou parcial, do mesmo modo pelo qual foi feito.[v]

A metade dos bens da herança, chamada de parte indisponível ou legítima, pertence aos herdeiros necessários a qual o testador não poderá dispor.[vi] Portanto, o testador pode destinar somente a metade disponível dos seus bens por testamento a quem desejar, para pessoas da família, para algum amigo ou ainda para alguma entidade, preservando a outra metade destinada aos herdeiros necessários se existentes.[vii]

Excessos no testamento que ultrapassem a metade disponível estão sujeitos à redução no que a exceder.[viii] Verificado o excesso das disposições testamentárias quanto à parte disponível, atingindo o patrimônio indisponível, serão reduzidas as quotas inicialmente do herdeiro instituído, suficientemente para atingir o montante, não sendo suficiente, serão reduzidas também as quotas dos legatários na proporção do seu valor.[ix]

Nos termos dos artigos 1.847 e 1.784 do Código Civil, para o cálculo da legítima devem ser considerados os bens existentes na abertura da sucessão (morte do autor da herança), deduzidas as dívidas e as despesas do funeral, adicionando-se os bens sujeitos à colação.[x]

Não havendo herdeiros necessários, o testador poderá dispor da totalidade do seu património em testamento. Os parentes colaterais (irmãos, sobrinhos, tios, primos) somente herdam caso não exista testamento expressando vontade diversa, conforme se verifica no texto do artigo 1850 do Código Civil: “Para excluir da sucessão os herdeiros colaterais, basta que o testador disponha de seu patrimônio sem os contemplar”.

Uma vez aberta a sucessão o testamento deverá ser encaminhado em juízo para que seja cumprido. O direito para impugnar a validade do testamento extingue-se no prazo de cinco anos contados a partir da data da ação de registro do testamento em juízo.[xi]

A sucessão ocorre por determinação de lei e por ato de ultima vontade e será aberta no lugar do ultimo domicílio do falecido. Aberta a sucessão a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.[xii]

1. Formas de Testamento

Há diversas formas de fazer um testamento, a legislação admite três formas de testamento ordinário: o testamento público, o testamento cerrado e o testamento particular. [xiii]

Testamento público é realizado pelo tabelião em um Tabelionato de Notas, com as declarações de última vontade do testador e fica registrado no livro de notas do tabelionato, nos termos dos artigos 1.864 a 1.867 do Código Civil. É chamado público devido a formalidade e a oficialidade da sua elaboração, mas o seu conteúdo somente será conhecido após a morte do testador.

Testamento cerrado é escrito pelo próprio testador ou por alguém a seu pedido e assinado por aquele, em caráter sigiloso, e terá validade após lavrado o auto de aprovação pelo tabelião no Cartório de Notas. O auto de aprovação deve ser assinado pelo tabelião, pelo testador e por duas testemunhas, nos termos dos artigos 1.868 a 1.875 do Código Civil. Apenas o testador tem a guarda e conhecimento do conteúdo do testamento, o tabelionato não terá o seu conteúdo mas apenas o registro do auto de aprovação. O testamento será lacrado pelo tabelião e se for rompido o lacre importa na sua nulidade. O lacre só deve ser aberto em juízo após o falecimento do testador.

Testamento particular é o ato de última vontade do testador, por ele assinado e lido na presença de três testemunhas que também assinam, obrigando-se as mesmas a confirmar a autenticidade do testamento após a morte do testador, nos termos dos artigos 1.876 a 1.880 do Código Civil. No testamento particular não há o envolvimento do tabelião, o documento ficará na posse de alguma pessoa da confiança do testador que o apresentará por ocasião do seu falecimento.

2. Testamento Público

A forma mais indicada e que traz maior segurança e credibilidade aos envolvidos é o testamento público, realizado por meio de escritura pública em um Tabelionato de Notas de acordo com as declarações de vontade do testador, na presença do tabelião e de duas testemunhas.

São requisitos essenciais para a realização do testamento público: “I – ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos; II – lavrado o instrumento, ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial; III – ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião”. [xiv]

O testador poderá optar por realizar o testamento diretamente no Tabelionato de Notas ou realizar previamente uma minuta junto ao seu advogado, onde irá expressar as suas declarações de última vontade que deseja que constem no seu testamento, indicando os beneficiários, os bens que deseja testar e, posteriormente, encaminhar esta minuta ao tabelião para a realização da Escritura Pública de Testamento.

É necessário agendar uma consulta com o tabelião no Tabelionato de Notas portando a carteira de identidade e CPF, a minuta do testamento se houver, informando a qualificação de duas testemunhas que irão testemunhar o ato e que não sejam parentes até o terceiro grau.

Em dia e horário marcados pelo tabelião deverá o testador comparecer ao Tabelionato na companhia das testemunhas, previamente identificadas por meio da carteira de identidade e CPF. Realizada a escritura o testamento será lido em voz alta pelo tabelião na presença do testador e das duas testemunhas ao mesmo tempo e assinado pelo testador, pelo tabelião e pelas testemunhas e fica registrada no livro de notas do tabelionato recebendo o testador para a sua guarda uma via da Escritura Pública de Testamento.[xv]

3. Testamento Beneficiando um Filho

O testador pode desejar beneficiar por testamento um dos filhos com o seu patrimônio disponível, por exemplo, se o filho morou com os pais durante toda a vida ou cuidou deles durante a velhice ou possui algum tipo de deficiência, ou está em condições financeiras inferiores aos demais, os pais podem querer deixar para este filho uma quota maior dos seus bens, poderão então dispor em testamento o patrimônio que desejam destinar a este filho, respeitada a legítima dos herdeiros necessários.

A disposição em testamento da parte disponível da herança, que beneficia um herdeiro necessário, não afasta o direito desse herdeiro de participar da partilha da parte indisponível ou legítima em concorrência com os demais herdeiros necessários nos termos do artigo 1849 do Código Civil: “Artigo 1.849. O herdeiro necessário, a quem o testador deixar a sua parte disponível, ou algum legado, não perderá o direito à legítima”.

Se o pai e a mãe desejarem fazer o testamento beneficiando um filho, o testamento não pode ser conjunto, deve ser feito um testamento pelo pai e outro pela mãe, individualmente. De acordo com a legislação o testamento é um ato personalíssimo sendo o testamento conjunto nulo, proibido nos termos do artigo 1.863 do Código Civil: “É proibido o testamento conjuntivo, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo.”

Segue decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, a respeito da nulidade de testamento conjunto:

“Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. SUCESSÕES. PEDIDO DE REGISTRO E CUMPRIMENTO DE TESTAMENTO. TESTAMENTO PARTICULAR FEITO CONJUNTAMENTE POR DUAS PESSOAS. VÍCIO QUE TORNA O TESTAMENTO NULO. É descabido o registro e cumprimento de testamento particular feito ainda sob a égide do Código Civil de 1916 conjuntamente por duas pessoas, uma vez que, de acordo com o art. 1.630 daquele diploma legal, que encontra plena correspondência no art. 1.863 do CC/2002, é proibido o testamento conjuntivo simultâneo. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70069427979, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 25/08/2016).”[xvi] (Grifo nosso).

4. Testamento Beneficiando o Cônjuge ou Companheiro

Os cônjuges no casamento ou os companheiros em união estável também podem beneficiar um ao outro com a parte disponível do seu patrimônio, por meio do testamento.

Os companheiros em união estável, não havendo descendentes ou ascendentes podem testar a totalidade dos seus bens, evitando que concorram à herança com os colaterais, de acordo com a legislação atual que diferencia o cônjuge do companheiro na sucessão, em recurso ainda pendente de julgamento na Suprema Corte que discute a inconstitucionalidade de tal diferenciação.

Nesse sentido segue decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, de novembro de 2016:

“Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL. SUCESSÃO. AÇÃO DE INVENTÁRIO. TESTAMENTO. VALIDADE. REMOÇÃO. AUTOS PRÓPRIOS. 1. Cabível a partilha que beneficia apenas a companheira do finado, com a exclusão dos herdeiros colaterais, nos termos do art. 1.829, III, do CCB, conforme entendimento acerca da inconstitucionalidade da distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros que está sendo endereçado pela Suprema Corte no julgamento do Recurso Extraordinário nº 878.694, que está suspenso, mas que já conta com sete votos nesse sentido. Direito da companheira à herança. 2. Pendente controvérsia, por pequena que seja, a demandar produção de prova e reclamar amplo contraditório, é descabida a discussão no inventário. Inteligência do art. 612 do NCPC. 3. Na remoção, a perda do encargo decorrente da violação dos deveres inerentes à inventariança, cujas hipóteses estão arroladas no art. 622 do NCPC. Requerida a remoção por um dos herdeiros, com fundamento nos incisos desse dispositivo legal, o inventariante deverá ser intimado para defender-se e produzir provas em autos próprios. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70071958425, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: LiselenaSchifino Robles Ribeiro, Julgado em 22/11/2016).” (Grifo nosso).[xvii]

5. Deserdação do Filho

Por meio do testamento há ainda a possibilidade do testador realizar a deserdação de um filho, privando o herdeiro da sua legítima, desde que com expressa declaração da causa, detalhando no testamento os fatos que o levaram a deserdar o filho. Entre as causas possíveis da deserdação as constantes no artigo 1.962 do Código Civil: “ofensa física; injúria grave; relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto; desamparo do filho em relação aos pais com alienação mental ou grave enfermidade e ainda os previstos no artigo 1814 do Código civil.”

Causas passíveis da deserdação do artigo 1.814: “São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários: I – que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II – que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro; III – que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.”

A exclusão do herdeiro, em qualquer desses casos, será declarada por sentença.[xviii]

O herdeiro ou herdeiros que se beneficiarem da deserdação tem a tarefa de provar em juízo a veracidade das causas alegadas, após a morte do testador. Extingue-se no prazo de quatro anos, a contar da data da abertura do testamento, o prazo para provar a causa da deserdação.[xix]

6. Anulação de Testamento

O testamento pode ser anulado se comprovada a incapacidade do testador no momento do testamento, bem como se houve descumprimento das normas legais exigidas para a sua realização. No entanto, as possibilidades de nulidade são mínimas se o testamento for público, isto é, realizado em um Tabelionato de Notas e devidamente orientado por um advogado especialista na área.

Segue jurisprudência do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que julgou improcedente a pretensão dos herdeiros de anulação de testamento realizado por escritura pública:

“APELAÇÃO CÍVEL – ANULAÇÃO DE TESTAMENTO – ERRO DE VONTADE – AUSÊNCIA DE PROVA – TESTAMENTO QUE CUMPRIU TODAS AS FORMALIDADES LEGAIS – PRIMAZIA DA VONTADE EXPRESSA. 1- A presunção de veracidade de que goza a escritura pública de testamento lavrada por Tabelião só pode ser infirmada por prova segura, induvidosa e incontroversa; 2- A preservação da vontade do testador é elemento sobre o qual se ampara toda a construção teórica do testamento, atuando o aparelho legal para que a sua realização expresse de forma fidedigna e sem interferências externas a manifestação de vontade; 3- A vontade expressa e certificada por instrumento público que atende seus requisitos formais somente pode ser desconstituída se houver prova contundente de erro na manifestação de vontade, não bastando para isso a criação de expectativas por parte dos herdeiros quanto ao recebimento de quinhões. APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0408.12.001203-9/001 – COMARCA DE MATIAS BARBOSA – APELANTE(S): M. D. M. G. de M. OU M. D. M. de M. S. – APELADO(A)(S): E. R. M. de M. R. A C Ó R D Ã O. Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. DES. RENATO DRESCH. RELATOR. 27/04/2017.”[xx]  (Grifo nosso).

7. Inventário

Na existência de um testamento o inventário e a partilha serão obrigatoriamente realizados pela via judicial, não sendo permitido por escritura pública.[xxi]

Fontes:

[i] Legatários: São legatários as pessoas que recebem algo em testamento que não seja proveniente de algum familiar.

[ii] Artigo 1857 do Código Civil. “Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte. § 1o A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento.”

[iii] Artigo 1.860 do Código Civil. Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento. Parágrafo único. Podem testar os maiores de dezesseis anos.

[iv] Artigo 1858 do Código Civil. O testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo.

[v] Artigo 1.969 e 1970 do Código Civil. O testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito. Art. 1.970. A revogação do testamento pode ser total ou parcial.

[vi] Artigos 1.845 e 1846 do Código Civil. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. 1.846. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.

[vii] Artigo 1789 do Código Civil . Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança.

[viii] Artigo 1967 do Código Civil. As disposições que excederem a parte disponível reduzir-se-ão aos limites dela, de conformidade com o disposto nos parágrafos seguintes.

[ix] Artigo 1.967 do Código Civil. § 1o  Em se verificando excederem as disposições testamentárias a porção disponível, serão proporcionalmente reduzidas as quotas do herdeiro ou herdeiros instituídos, até onde baste, e, não bastando, também os legados, na proporção do seu valor.

[x] Artigo 2.002 do Código Civil. . Os descendentes que concorrerem à sucessão do ascendente comum são obrigados, para igualar as legítimas, a conferir o valor das doações que dele em vida receberam, sob pena de sonegação.

[xi]  Artigo 1.859 do Código Civil.

[xii] Artigos 1.784, 1.785 e 1.786 do Código Civil. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários. A sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido. A sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade.

[xiii] Artigo 1.862 do Código Civil: ”São testamentos ordinários: I – o público; II – o cerrado; III – o particular.”

[xiv] Artigo 1.864 do Código Civil.

[xv] Artigo 1864  do Código Civil.

[xvi] Site Jusbrasil, disponível em:    <https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=TESTAMENTO+NULO>. Acesso em 26 abr. 2017.

[xvii] Site do Tribunal de Justiça do Estado Rio Grande do Sul. Disponível em: <https://www.tjrs.jus.br/site/jurisprudencia/>.  Acesso em: 25 abr. 2017.

[xviii]  Artigo 1.815 do Código Civil.

[xix] Artigo 1.965 do Código Civil. Ao herdeiro instituído, ou àquele a quem aproveite a deserdação, incumbe provar a veracidade da causa alegada pelo testador. Parágrafo único. O direito de provar a causa da deserdação extingue-se no prazo de quatro anos, a contar da data da abertura do testamento.

[xx] Site IBDFAM. Instituto Brasileiro de Direito de Família.  Jurisprudência. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/jurisprudencia>. Consulta em: 05 mai. 2017.

[xxi] Artigo 610 do Código de Processo Civil. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial.

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